王强：特许经营立法之理论与现实（中二）：立法应立足于行业顶层改革

文章导读

“这正像端午节里吃粽子，总归要一层层拨开揉碎，才能享受到里面的美味，否则连叶带馅儿，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。” 笔者用这个比方，希望从顶层俯视特许经营立法的最高目标。从范围而言，特许经营立法应排除PFI这类政府采购型PPP（没有直接向用户建立收费机制的合作项目），但应该包括除了E20环境产业地图A方阵类企业作为社会资本参与公共服务特许经营的领域，还有B方阵（地方政府所控制的国有公共服务企业）市场化运营通过特许经营机制与地方政府合理划分界限的范围。无论A方阵还是B方阵，都需要凭借特许经营制度来与地方政府划分政企边界、价格边界和监管边界。要解决摸着石头过河的惯性，启动我国政府从建设型政府向服务型政府的转变的远期目标，保证公共服务的长期健康发展，本次特许经营立法的更高目标不应该仅仅是为广义的PPP保驾护航，而是构建“公用事业行业市场化改革的顶层制度设计”。

——薛涛

来源：中国水网   作者：王强

E20研究院特约研究员、中国水网金牌专栏作家 王强

前文回顾：

三、特许经营制度对市政公用事业引入社会资本具备强大功效

这两天微信圈里有一句话，“忘记过去就没有未来”。特许经营制度与传统的政府主导模式是一脉相承的，传统模式中有不少好的做法，好的经验值得学习和继承，对传统模式更不能全面否定，推倒重来，只能通过完善制度，逐步改进，否则就会出乱子，还不如不改。这个制度就是特许经营。特许经营制度无论在引进社会资本还是推动和深化传统市政公用行业改革都有强大的功效。

首先，还是要从特许经营的法律性质谈起。我已经在前面讲过，特许经营是一种行政行为，是政府提供公共服务的权力、责任和义务的向企业让渡，并且通过行政授权的方式进行让渡。英国水务市场化改革中，政府通过授权书（Instrument of Appointment）将水务服务的责权利让渡给企业后，在正式场合和文件中，水务企业是“Undertaker”，是供排水服务责任和义务的承担者。事实上，我国早在2005年出台的《行政许可法》和后面《行政许可法释义》中，就已经把特许经营纳入行政许可范围。

所谓行政许可，法律上是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《行政许可法释义》中讲得就更加清楚了，“在行政许可分类中，有一种分类是比较普遍的，即普通许可和特许。这种分类对认识和理解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许，有两种观点：一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项，法律一般予以禁止，在特殊情况下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营，国家有独占的经营权。…对行政许可不同类别的了解，有助于认识行政许可”。“普通许可所获取的许可对被许可人来说仅仅是一种权利，而特许所取得的许可对被许可人来说，就不仅是一种权利，同时还是一种义务。”“为什么对被许可人来说还是一种义务呢？..因为对这方面事项的行政许可实际是公共权力的转移，即行政机关代表国家将公共权力转移给特定的单位或者个人，要求特定单位或者个人代表公共权力去履行职责”。这就是去年最高院在关于特许经营的司法解释中，将特许经营合同列为行政合同的重要原因。由于我们大多数PPP从业者忙于业务，只喜欢探究融资和PSC如何计算等细枝末节，但是对PPP和特许经营的法律性质这样的根本性原则性问题视而不见，于是此司法解释一出，举目哗然，反而认为政府用行政权力侵害了市场。

正是这条对行政许可含义的特许经营的解释，解决了各地“十个和尚向何处去”的重大问题。其实，各地早已将市政公用事业的建设和运营保障服务交给当地国企了，当地国企代替政府承担公共服务的责任与义务已经几十年，实际上就是一个当地的“承担者”，一个责任主体。并且，这些企业代替政府往往具有独占的垄断地位和收费权，符合特许经营者的特征，所缺的就是一个法律上的名分和一纸特许经营协议。没有名分和协议，很多事情都是模糊的，最主要的是政企职责边界不清，然后政府对企业的监管没有直接依据、没有明确规则。

这里会有人问，垄断不是与市场经济自由竞争的精神背道而驰吗？其实，垄断和竞争一样，都是市场经济的重要组成部分，经济学教科书上都有关于垄断的篇章。在很多情况下，市政公用事业是需要垄断的，因为垄断能形成规模经济，能将高额的沉淀成本在时间和空间上进行摊销，单位成本得以大幅度下降，垄断者才有更大的能力和激励去提供普遍的无差别的公共服务。一个系统的垄断者当然比单项的PPP者有更大的风险承担和资源整合能力。还有人会问，这些国企如何获得特许经营权？如果直接授予，不是违反25号令吗？其实一次竞争远不能确定“综合能力较强的经营者”，在不规范的市场条件下，竞争反而会导致项目失败。如果这些企业在当地几十年里都是平稳运行的，公众是基本满意的，那么它们的基本能力和责任心是有目共睹的。效率不高不是通过一次竞争来解决的，而是通过机制来慢慢提高的。我所在的公司，同样的污水处理厂，同样一拨人，用BOT和传统两种模式进行对比，效率和成本就有差异。这些企业能够之所以能够直接获得特许经营权，还有一道法律依据，那就是《行政许可法》中对提供公众服务并且直接关系公共利益，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的职业、行业并没有硬性规定需要通过招标竞争获得。所以，深水集团、重庆水务和北排都是由政府直接授予特许经营在法理上是站的住脚的。

其次，特许经营是激发广大市政公用事业的国有企业改革动力的重要途径。无论是党的十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定决定》还是《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》都将特许经营深化各地市政公用领域的国资国企改革的主要抓手。所以，在传统的市政公用行业里全面地建立和完善特许经营制度对深化国企改革，提高公用事业的服务保障能力和品质具有战略性和基础性意义。为什么特许经营制度能够促进国有企业改革？因为建立特许经营制度以后，能够明确政企边界、价格边界和监管边界。所谓政企边界，就是政府和特许经营企业的职责和定位，表现为政府和企业的双边关系，在特许经营之前，企业会按照政府的要求承担很多没有收入来源的公益性保障类任务。特许经营之后，政企边界明确，即使是承担公益保障类任务而花出的成本，也是可以在日后启动谈判机制进行慢慢弥补的。价格边界是公用事业的定价原则和调价程序等确保企业为了维持运行而获得的回报机制，这里是政府、企业和用户的三方或多方关系，这不仅要特许经营协议来约定，更是要通过一部特许经营法来规范各方行为。监管边界就是政府对企业实施那些监管和如何监管，而在特许经营之前，政府对企业的监管也是依据不足的。监管与招标不同，不是一锤子买卖，而是通过长期的制度和机制安排，来督促企业提高效率，提高服务，虽然监管表面上是政企双方关系，但是在特许经营框架下，还会有公众参与监督。所以，特许经营才是公用事业领域公共治理的实现手段。也正是有了特许经营，企业作为公用事业领域的齐天大圣，头上就有了紧箍咒（监管）、手上就有了金箍棒（价格），而他的职责就是保护唐僧，这个唐僧就是公共利益。也正是由于有了特许经营，各路神仙（资本、技术）也会纷纷助力大圣，大圣的本事越大，保护唐僧也就越得力。所以，作为观音的政府一定要把这个问题搞清楚。否则单靠不清不楚、窝窝囊囊的沙僧，西天取经是走不远的。

第三，基础设施系统的特许经营往往具有垄断特征，垄断了就有规模效应，系统的整体效率得到维持。垄断使得特许经营者有了更多的资源，有了更多资源以后，就有更大的能力承担更多的责任，甚至可以承担托底的职责。由于特许经营是政府授权和确定基本原则以后，可以不断调整的工作机制，边界越不清楚的任务，特许经营者越是有能力和有责任去完成。所以在特许经营合同的框架下，要求特许经营者提供普遍的、无差别的、优质的公共服务是可以谈的，而这一点在PPP合同项下简直是无稽之谈。所以，特许经营更加适合新城建设中的大量的、边界不清的投资计划。前两天有人谈的某个城市的一条地铁线路以一个项目公司的名义建了三条地铁，很多专家称，按照PPP原则这是不允许的，我说这可以作为原有一条线项目的合同变更。这样做，理论上是可以的，不过总觉得怪怪的。这就像相当于一个男人用一张结婚证，以各种理由娶了三个老婆，还住在同一间屋里。如果以特许经营的思路去处理，这简直不是个事儿。再多说两句，如果当初中信集团在汕头滨海新区上签订的是PPP合同，那么除了造一条隧道以外其他的事就很难办。因为凭什么项目公司可以征收当地的城市建设费，就算是政府征收再转移给项目公司在法律上也是欠妥的。最好的解决办法是签订特许经营协议，这样，企业可以代替政府行使一部分公共权力。

四、特许经营立法的几个关键问题

前面啰嗦的这么多，终于讲到了本文的正题。因为特许经营概念复杂，容易引起谬误的地方很多，所以秉承上一篇的精神，本文写到这里，纯粹是一个理清概念，梳理思路的过程，否则还是不会理解关键问题的核心内涵。这正像端午节里吃粽子，总归要一层层拨开揉碎，才能享受到里面的美味，否则连叶带馅儿，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。

本次特许经营立法的重要性，大道理无需赘言，小道理前面也已经讲清楚了。回顾目前媒体上对特许经营概念和问题的讨论，多数是将特许经营与PPP的概念混为一谈，甚至是政府采购型PPP的翻版，根本没有涉及到当前公用事业领域最为关键的问题，也就是“十个和尚”的问题。由于本次制定的是基础设施和公用事业引入社会投资的根本大法，那么这些关键问题是无论如何都绕不过去的。本次特许经营法立法的定位应该既是公用事业行业市场化改革的顶层制度设计，又是针对行业普遍性和关键性难题的整体解决方案。行业普遍性和关键性的难题是什么呢？这么多年来一讲到市政公用行业改革，总是会跳出这几个字眼，那就是政企不分、价格不到位、企业连年亏损、后续发展动力不足、经营机制不活、政府监管不到位，融资功能减退，等等。 并且，无论哪个细分行业，无论到哪里，这些短语都能用得上，一定不会错。这就是我国近一、二十年市政公用行业最普遍和最关键的问题，“已经到了不研究解决、不改革、难以维继的地步了”。这些问题也就是本次立法通过确立制度框架，要解决的关键问题。

主要有下面几条,但不仅仅限于：

第一、职责与定位。

特许经营法中首先明确政府、用户、特许经营企业和其他的利益相关主体特许经营类公共服务的定位、职责和责任。虽然政府与企业签订的特许经营协议界定了双方关系，但是特许经营法里应当明确三方或多方职责、定位与关系。另外，在公共服务的事项中，用户也有一定的责任和行为规范的，这一点，立法中也应当考虑。

第二、企业改革与改制。

建立特许经营制度的核心要义是政企分开、政资分开。立法中要规定传统的公用事业企业在获得特许经营地位的同时或之前，完成与政府主管部门脱钩，建立现代企业制度和法人治理结构。行业局和国资委虽然同属一级政府部门，但是毕竟是两家人家，是属于两个口袋里的事。如果左手要拿右面口袋里的钱和资产，必须依法合规。企业完成改革改制是特许经营的前提和目的。所以，特许经营法里是否可以考虑针对原有国有企业的特许经营与企业自身改革改制挂钩，否则在老体制下，实施特许经营没有意义。

第三、授权方式。

继续针对上一条，立法是否考虑改革完成一家，授权一家，给这些国有企业一个站在新的起跑线上，进行自我革新和自我完善的机会。具体的授权方式，是否可以考虑参照《行政许可法》和借鉴国内外针对此类情况的成功的经验？同时还要考虑是否还要设置前置条件？毕竟这是公共服务，有的还是人命关天的大事。

第四、服务与保障。

这一条尤为重要，不是口号，而是要落实到具体目标和具体事务。在立法中是否可以考虑确立服务和保障中政府和企业甚至其他利益相关者的责任、职责和工作流程，可以明确一些基本原则，以及在这个原则下的工作机制和操作流程。尤其是除了日常服务以外的应急保障，总归要有个说法。这个说法不是为了政企双方看的，而是让公众用户看的，更是让未来的各类社会投资者看的，否则外面社会投资者会认为，你们内部的事情都没讲清楚，我进来干什么？本地的企业总归会有用到外来资本的时候，对此地方主管部门要看的远一点。

第五、价格与回报。

这也是特许经营中非常核心的部分。现在的一个普遍趋势是低质低价、优质优价。在“十个和尚”问题上，现在地方政府不大愿意谈钱的事，也就是价格与回报，害怕人民群众承受不起。这还是把价格与公共服务的品质割裂起来。现在人民群众对十几元、几十元甚至是上百元的锅不感兴趣，而是对一两千元，甚至是几千元的高品质锅感兴趣，否则不会涌到日本去买了。这就是要推行供给侧结构性改革的重要意义。所以，公用事业中制度要转型、企业要转型，政府的行政管理理念和方式也要转型。

第六、产权与融资。

产权问题也是非常重要的。由于特许经营企业是代替政府行使公共服务职能，而目前我国普遍的状况是在完成第一波政企和政资分开以后，地方城投公司和国有企业往往是国资的授权经营单位，资产记在企业的账上。所以就算特许经营权被政府收回以后，资产的产权还是归企业所有，而不像PPP政府采购的资产产权一直是归政府所有。如果政府把特许经营权转授给其他企业，那么新的特许经营者还是要从原来企业手中获得基础设施资产的产权。特许经营和PPP项目的产权问题在国内的从业者中的认识也是相当模糊和混乱的，这也需要本次立法中加以研究和明确的，否则特许经营者难以作为真正的“承担者”。明确了特许经营者的产权以后，融资问题就可以得到解决，其中一个办法就是将部分的国有企业股权转让给国内外优秀的经营者和战略投资者，甚至可以整体上市，这样完成了传统企业的混合所有制改造，这比单单依靠BOT/TOT等项目型PPP模式获得的融资速度更快、金额更多，效益更大。试想一下，如果当初重庆市政府不授予重庆水务特许经营权，如果当初重庆水务不作整体上市的安排，怎么会在这么短的时间能够获得几十亿元的融资呢？

第七、期限与协议。

从126号文开始，我国公用事业的特许经营的最终期限被确定为是30年。事实上，在上一篇就指出，126号文里确定特许经营，与政府购买型PPP相似。而行政许可里的特许经营，是政府一次授权，长期动态监管的过程，所以这样的特许经营期限还是值得好好设计的。所以，期限不是目的、收回不是目的，而政府和企业如何紧密合作把公共服务搞好才是目的。至于特许经营协议，除了各项约定要详细、完备以外，更重要的是要有程序思维。在长期的过程中，很多事项无法预测，要达到某个目标更是天方夜谭。如果就某个事项确定某个原则，并用程序性规定来达到最终的解决方案和目标，这样的特许经营协议的可操作性就大大增强了。

第八、监管。

政府授权以后，政府不是退居二线，而是角色转换，成为了监管者。政府采购PPP合同中的政府是支付方，寓监管于采购。特许经营中的政府虽缔约一方，但是政府不是支付方，而是真正的监管方。虽然运营中会存在政府补贴，但这是在用户付费的框架下的政府补贴，不是政府采购。立法中要明确政府的监管职责、监管内容、监管主体和监管方式等。同时更要注意的是，与PPP通过一次性竞争获得最优投资及运营商而起到事前监管的目的不同，特许经营的监管更多的是事中和事后监管，是一种过程监管。

第九、体制与机制。

体制是市政公用事业在具体的运作中，对相关各方的职、权、利的界定，说白了就是个游戏规则。机制是为了达到提高公共服务的目的而形成的工作方法、组织措施和操作手段。特许经营立法中要考虑是不是将体制机制说得更明白一点。就拿机制来说，是否可以考虑做到信息更加透明，透明哪些信息；为保障普遍服务，政府应该给与何种补贴，如何给，给到谁？这些都是立法中值得考虑的问题。

第十、与PPP的协调。

既然特许经营者代替政府行使公共服务的职能，作为一个本地和本领域内公共服务的最终责任承担者，是否可以作为实施机构的一部分，参与与自身存在较大关联性的PPP项目的招标，并代替政府起到绩效考核、监管和支付的责任。这一点正如当年伦敦地铁的PPP项目，实施机构就是伦敦地铁总公司，代表伦敦交通局与三家社会投资者签订运营维护的PPP协议，这样最终责任还是伦敦地铁。所以，虽然最终项目失败了，但是伦敦地铁照样正常运营。再退一步讲，如果哪一天上海的某条线的地铁是按照PPP模式招商了，整个上海的地铁运营的最终责任还是申通地铁，因为它已经是法定了的。获得法定地位的特许经营者参与对新增的PPP项目招商和实施，这在国内外都有成功的案例，有的时候还比政府作为唯一的招商实施主体起到更加良好的效果。这个问题也是同样非常需要特许经营立法的同志们好好琢磨和思量的。（编者按：大家此处有没有想到ABO？）

作者简介

王强先生目前供职于上海城投集团有限公司。2001年在英国伦敦大学学院（UCL）巴特列特研究生院建筑经济与管理专业（主修城市基础设施投融资和PPP/PFI）学习并获理学硕士学位。2005年加入上海城投以后，牵头开展了《基础设施投资新趋势-上海PPP模式研究》并于2010年获上海市政府决策咨询奖，此研究被上海市法制办誉为“上海市特许经营立法的理论基础”。2006-2007年参与了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》的制定工作，并向上海市政府立法相关部门系统性地提出建议并大部分得到采纳与吸收。作为上海城投项目小组成员，参与了数个上海市重要的PPP项目的重组和政策制定工作。2007年，发表经济监管体制研究，对完善中国的水业监管有较大借鉴价值。2009年，牵头上海城投投资的BOT项目上海长江隧桥的通行费征收方案的研究，成果得到上海市政府批准并实施至今。他先后又参与了上海市市级层面市政基础设施和公用事业特许经营和PPP领域绝大多数的研究工作，如《上海市城市基础设施特许经营实施战略研究》，该项研究与2012年被国家发改委授予优秀研究成果奖。2013年王强与他人合作翻译出版了世界银行报告《城市水务事业的公私合作：发展中国家的经验述评》。2015年4月中标上海市人民政府决策咨询重点课题《上海市公用事业特许经营深化研究》。

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